疫情期间涉医法律问题对策建议

疫情期间，涉医法律问题对策建议

一、非法行医者，整体从严部分从重

疫情期间，由于医疗资源紧缺加之公众对新型冠状病毒的恐慌，很多人在出现一些类似该病的症状时，病急乱投医。与此同时，也滋生了很多情节恶劣的非法行医犯罪。据《刑法》 第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。立案标准是 (一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的;(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;(五)其他情节严重的情形。

（1）定性为非法行医从严从重处罚

疫情期间的医疗资源紧缺，无疑给那些未取得医师执业资格行医的不法之徒提供了契机，利用患者恐慌心理，私自收治感染者，甚至走街串巷上门问诊，导致患者得不到及时的专业治疗，严重损害了就诊人身体健康乃至造成死亡等严重后果，并且因诊疗活动导致疫情扩散。一般情况下的非法行医行为因其发生在疫情期间，危害程度陡然提升，极易造成交叉感染，给疫情防控带来重大隐患，所以必须严厉打击此种犯罪。首先必须严格限制确定具有收治新冠患者的能力的医院，并进行公告，一旦发现在规定收治点外有收治行医行为的立即控制，对于符合立案标准的应立即进行侦查，检察机关提前介入，注重效率，远程网络审判，及时高效的阻断该行为危险结果的扩散。

另外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第三百三十六条第一款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。”故而对于防控工作造成重大影响的，综合考量客观违法阶层和主观责任阶层之后，理应对其从严从重处罚，考虑到其基础犯罪非法行医主要是职业犯，将行医作为手段谋生，尤其在疫情期间更是带有发国难财的牟利为目的，可以在财产刑方面适当上升。

（2）特殊情况，不视为非法行医

特殊情况特殊对待，新冠病毒爆发突然，缺乏临床经验，很多医院尤其是武汉这样的重灾区呼吸科和感染科的医护人员供不应求，于是采取了“鸡尾酒”式的应对策略，多科室全方位上阵对抗疫情，很多外省志愿一线的医护人员是其他科室的而非专科，他们很多被分在了发热门诊这样的最前线，属于超越执业范围的行医，但此种情况属于紧急情况经批准的救治行为，不具有违法性，不以犯罪论处。

需要注意的是，目前是非常法治时期，但仍属于弱危机法治，无需对非法行医行为过分从重处罚，还是要在罪责刑相适应的原则之下对于进行合理的刑法分析，本着保障人权的基本精神客观看待疫情期间的此类犯罪。例如，考虑疫情期间，医院资源紧张，如果非法行医者在诊治过程中确实治愈多例感染者，对疫情的防控确有贡献，且是过失而造成患者身体的损害，可以考虑减轻处罚。

二、医疗事故罪，允许戴罪立功

众所周知，医疗事故罪是医疗领域的过失犯罪，是医护人员非故意实施的犯罪。刑法第三百三十五条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”严重不负责任，是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规。主要包括：“(一)擅离职守的;(二)无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的;(三)未经批准擅自开展试验性医疗的;(四)严重违反查对、复核制度的;(五)使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的;(六)严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的;(七)其他严重不负责任的情形。”疫情期间的医疗事故罪的认定应当根据具体情况做出不同处理。

（1）排除医疗技术事故

新冠病毒爆发初期医护人员都对该病缺乏经验，截止目前也尚未研制出特效药，大量患者虽然接受救治但仍然出现大规模的死亡的情况，危害结果是限于当时医疗水平无法避免的。国务院《医疗事故处理办法》将医疗事故分为责任事故和技术事故两类。医疗责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故。医疗技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故。本法将医疗事故罪限定为责任事故，故而医务人员因技术过失所致事故，不构成犯罪。

（2）疲劳过度而过失犯罪

此时疫情猖獗，面对扑面而来的病毒，数以万计的患者，很多医生力不从心，由于每天只有两三个小时的休息时间，极度疲劳，在面对数量庞大的患者，注意义务大量增多，容易出现错用药物、错治病人、错报输血、错报病情等行为，造成就诊人重伤、感染新冠病毒或者其他严重损害就诊人身体健康的后果，毫无疑问对于该种行为应该定医疗事故罪，但是考虑到目前医疗资源的极度匮乏且医护人员主观并没有故意，客观上救治病患的压力明显大于非疫情时期，建议司法审判可以类比战时缓刑的制度对此时的医疗事故罪进行适用，也即指在疫情期间，尤其像武汉这些疫情的重灾区，对被判处本罪但没有现实危险的犯罪医生，采取暂缓其原判刑罚的执行，允许其戴罪立功，如果在防疫工作期间确有立功表现时，可以对其撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

 (3)医院被迫拒收病患，界定为不可抗力

由于疫情暴发初期，“社区网格上报”制度难以解决所有患者的需求，“微医”这样的线上问诊也还未大规模开通。像湖北武汉这样的重灾区，医疗资源告急，医院收治能力有限，不少疑似病例患者辗转奔波于多家医院，无法得到及时的治疗。只得在家隔离，自行用药物治疗，由于缺乏专业医护人员的救治，药物补给不及时，导致大量患者在家病重垂危乃至死亡。依据《传染病防治法》第69条规定医疗机构发现传染病疫情时，对传染病病人、疑似传染病病人负有提供医疗救护、现场救援、接诊、转诊的义务，不得拒绝接受患者。另外，依照《刑法》的330及335条规定，当医疗机构拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，未能及时对传染病病人、疑似传染病病人提供医疗救护、现场救援、接诊、转诊，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，构成妨害传染病防治罪，可对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。

但是，此种情况是由于新冠病毒的爆发，医院收治已达到饱和状态，限于设备或技术条件无法诊治的患者，即便履行说明义务在各医院均面临同样收治困难的很难履行转诊义务，因而不属于“无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的”，应认定为不可抗力，不以犯罪论处。如果因为过失以为患者病情没有达到收治住院的程度而拒收的，应成立医疗事故罪，根据具体情况适用战时缓行制度。另外，如果是因为担心感染、逃避责任等无正当理由而拒收患者，导致患者病情加重，出现重伤或者死亡，表明医院对危害结果的发生有间接故意，应认定为不作为的故意伤害。

三、紧急医疗试验，部分成立紧急避险

疫情来势汹汹，每个医疗领域的研究者都在争分夺秒的研究对抗疫情的有效方法，其中不可避免的就需要用到患者对应的血液、身体组织等来进行临床试验，正规的医学人体实验，有着严格的条件限制，只有同时满足医学适应性、医术正当性、患者的知情同意三个条件才可以使医疗行为获得正当性，新冠病毒感染者者需要隔离且临床表现为乏力嗜睡重者昏迷，故而由于隔离以及某些患者昏迷不醒等无法得到授权，为了及时有效获得对应研究材料时，可能存在着侵犯患者及其家属知情同意权的情况，并且由于取血或者提取身体组织不可避免的会对患者造成不同程度的损伤，对应可能成立故意伤害，此时类比《侵权责任法》第五十六条：“ 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”依据存疑时生命优先的原则，可知考虑到该行为是为应对疫情而做出的紧急医疗试验，目的是寻求有效的治疗方案拯救多数人的生命健康，如果并未对患者身体造成轻伤以上损害，确实有突破性进展，为疫情防控做出重要贡献，可以将其视为紧急避险，从而作为违法阻却事由。

另外，由于对抗疫情的过程没有对症的药物，对于患者在治疗过程的用药都是在试探性用药，进行治疗性人体试验，即参与主体本身就患有某种疾病，其参与实验一方面是测试新方法的实用性，另一方面使得自己的疾病获得潜在可能性的治疗。简单来说就是患者是既在接收救治，同时也在作为试药的对象。初期很多药物治标不治本导致对患者产生严重副作用，例如非典时期由于缺乏经验，大量使用激素类药使患者即便治愈出现的后遗症也比较多，吸取教训以后，此次在没有通过临床试验验证有特效药的情况下，采用“超标签使用（指已经上市的药物，在其已经批准的适应证以外进行使用）”和“同情用药（指未上市的药物，特殊情况下在一定范围内用于治疗）”搭配合理的临床试验，但仍不可避免出现一些后遗症，法理上来说，带有重大健康或生命风险的实验，仅靠被试者自我决定权其实难以实现正当化，但考虑疫情期间这是限于当时医疗水平别无选择的治疗性试验，为了拯救患者的生命，防止疫情扩散造成更为严重的后果，应给予理解，承认其正当性。

需要注意，针对新型冠状病毒的药物研发（包括临床试验）是一套完整而严谨的科研体系，必须严格遵循既定的研究策略，规范、科学、有序地开展，如果因为情况紧急而对患者试用未经法定程序批准的新药，该药虽有缓解新型肺炎的效果，但同时具有副作用导致患者身体损伤的应当承担责任，构成医疗事故罪。

四、医患纠纷，主动排查，调解优先

在应对疫情的紧急状态下，一线医护人员为了更好控制病毒的扩散，会对病患采取特殊的措施，如隔离期不允许探视；对患病死亡的死者采取遗体销毁，不允许患者家属接回安葬，也不得近距离接触感染者尸体。基于最朴素的情感，很多人会对医护人员产生仇视心理，从而发生伤医杀医的事件，为此2月7日，国家卫生健康委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合印发《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知》（以下简称《通知》）。

为避免在疫情防控的关键时刻再出现恶劣的伤医事件，严重扰乱医疗秩序，寒了医护人员的心，必须将此种情况扼杀在摇篮里。首先，在医院制定出应急状态医疗措施并实施时，需拟定相应措施的知情同意书，提前告知患者及其家属，并签署协议。措施要求同时兼顾防疫效果和患者及其家属情绪，如可以设置消毒隔离玻璃通道，让患者家属也可以进行遗体告别。其次，加强医患纠纷的排查安保工作，设置专门人员主动排查化解医患纠纷，并组建应急安保队伍，对医院的感染科室、发热门诊、隔离病房等人流密集地区进行巡逻监督，盯防可疑人员，一旦出现危险及时将闹事者带离现场，保护医护人员和其他患者的安全，而后耐心沟通，安抚为主。最后，建立与公安、检察院、法院的链接工作机制，对于符合《通知》明确的7类涉医违法犯罪情形，应当及时采取司法措施。

这7类情形包括：一、殴打、故意伤害、故意杀害医务人员的；二、以暴力、威胁等方法非法限制医务人员的人身自由，或者公然侮辱、恐吓、诽谤医务人员的；三，对医务人员实施撕扯防护用具、吐口水等行为，可能导致医务人员感染新型冠状病毒的；四、以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、隔离、治疗措施，或者阻碍医疗卫生机构依法处置传染病患者尸体的；五、强拿硬要或者故意损毁、占用医疗卫生机构的财物，或者在医疗卫生机构起哄闹事、违规停放尸体、私设灵堂，造成秩序混乱、影响疫情防控工作正常进行的；六、非法携带枪支、弹药、管制器具或者爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性物品进入医疗卫生机构的；七、其他侵犯医务人员安全、扰乱医疗秩序的情形。

对上述情形中构成犯罪的，人民法院应当加快审理进度，在全面查明案件事实的基础上正确适用法律、准确定罪量刑。对犯罪动机卑劣、情节恶劣、手段残忍、主观恶性深、人身危险性大，或者所犯罪行严重危害公共安全、社会影响恶劣的被告人，予以从严惩处，符合判处重刑至死刑条件的，坚决依法判处。对于暴力伤医绝不姑息，为众人抱薪者不可使其冻毙于风雪。

五、制定紧急状态涉医规范性文件

为了给现阶段的疫情防控中医疗领域出现的问题提供法律依据，必须及时收集相关问题，研究出对策，并统一标准，将其作为现在乃至将来应急状态下的指引。首先，必须明确应急状态下医事犯罪的种类，确定罪与非罪的界限，适用何种程度的从宽或从严制度，必要时明确免除医院对患者的医疗事故责任。另外要扩大一线医生对新冠患者的同情用药的决定权，扩大紧急医疗试验的出罪范围。其次，明确医护人员和患者权利义务范围。保护疫情期间患者的最基本的救治权利，对需要救助的患者“应收尽收”。保护医护人员的生命健康权，对疫情期间的暴力伤医事件从重处罚。

在继03年非典之后，首次出现此种大规模病毒爆发的严重疫情，湖北武汉封城管理采取战时管制，全国多地均采取一级响应等级，在这种特殊时期，非疫情期间的部分犯罪行为会因为影响病毒的传播和病情的控制而在疫情期间表现出非常的法益侵害性以及可谴责性，尤其在触动大多数人的利益时，会出现激烈的民愤，从而对司法实务有严重影响。那么在涉及与疫情防控最前线的医事犯罪时，问题更加突出，且更为棘手。

坚持违法必究与保障人权相结合。对于疫情期间出现的非法行医行为、违规违法的医疗研究行为，并且对患者及其亲属，以及整个社会造成损害的必须严格依据罪行法定对其进行处罚，不得一律加重处罚，考量该行为对疫情防控的影响程度，如果造成疫情大规模扩散，严重损害他人身体健康及生命的，应加重处罚。

注重效率，从严从快判处。基于病毒的高度传染性，对于疫情期间发生的会影响到疫情控制的医事犯罪行为，例如非法行医，一定要在最短的时间内对行为人进行控制，并对受害人进行隔离救治，避免危险结果的加重。采用网络审判，并将罪犯进行隔离关押，以免造成监狱内疫情的发生。

部分医事犯罪从宽从轻处理，体现人文关怀。疫情期间医护人员数量有限，医疗资源匮乏，面对庞大的患者群体难免会有所疏忽造成医疗事故，有情可原，考量情结，可以对其从轻处罚，将功补过。另外，对于那些救人心切而进行紧急医学研究的，虽然不值得提倡，但可以予以理解，情节轻微，未造成严重后果的，不视为犯罪，部分紧急情况可做紧急避险处理。道德是法律的基础，法治也需要体现人文关怀。

主动排查医患纠纷，杜绝暴力伤医。应急措施下，部分实施方式不够合理，应当考虑患者及亲属情绪，尽力安慰、干预调解，主动排查医患纠纷，做好安保工作，避免造成一线医护人员的资源损失。干扰医疗秩序，涉及违法犯罪者，应及时处理，严格依法从重处罚。

出台紧急状态涉医规范性文件，细化医疗法律行为。应急状态下发生的各种医疗领域的问题应系统整理，以防日后再次出现重大公共卫生事件时措手不及，通过文件形式使得疫情时期的合理应急措施有法可依。